"Haksız Tahrik Kime Haksızlık?" Nuray Sakarya

Tahrik kelimesi Arapça’dan gelir ve TDK sözlüğünde “1. Cinsel isteği, duyguları uyandırma, artırma; 2. Bir kimseyi, kötü bir iş yapması için harekete geçirme, kışkırtma; 3. Yola çıkartma, hareket ettirme, kımıldatma” olarak geçer.*1 Haksız tahrik kelimesinin İngilizce karşılığı unfair provocation’dır. Provokasyon kelimesinin TDK’ndaki karşılığı kışkırtmadır. Bu iki kelime kullanımı farkı, yukarıdaki anlamları düşündüğümüzde çok önemlidir. Provokasyon kelimesi anlam olarak bir eylem bildirir; ancak tahrik kelimesinin bütün anlamları eylem bildirmez. Birinci anlamına baktığımızda bir kişinin davranış ya da eyleme dönüşmeyen hâl veya tavırları gibi, mevcudiyetiyle, kıyafetiyle de diğer bir kişiyi tahrik edebileceği anlamı çıkabilir. İşte bu algı çok tehlikelidir. Bu algıyla hareket edildiğinde mevzu “o saatte orada ne işi vardı, o kıyafet giyilir mi,…” gibi mağdur suçlayıcılığa girmeye başlar.

Provokasyon savunmasının tarihsel gelişimine baktığımızda ilk olarak 16. ve 17. yüzyıllarda İngiliz mahkemelerinde geliştirildiğini görüyoruz. Bu dönemde öldürmenin mahkumiyeti zorunlu olarak ölüm cezası. Bu nedenle cezanın hafifletilmesine ihtiyaç duyuluyor. Özellikle onuru veya saygınlığı zedelenen erkeğin kontrollü bir şiddetle karşılık vermesi sosyal olarak gerekli görülüyor. Bazen bu şiddetin aşırıya kaçabileceği ve ölümle bitebileceğinin anlaşılabilir olduğu düşünülüyor. *2

19.yüzyıl boyunca, sosyal normlar değişmeye başlayınca, provokasyon savunması hâlâ hafifletici neden olarak görülürken 20. yüzyıl sonları 21. yüzyıl başları boyunca kabul edilmesi gereken durumlara bakılınca belli karşıtlıkları ortaya çıkarıyor. Birçoğu kavramı anakronizm (tarihsel hata) olarak kınıyor. İnsanların öfkeliyken bile davranışlarını kontrol etmelerinin beklendiği çağdaş normlarla çeliştiği tartışılıyor. *3

Günümüzde provokasyonun legal bir savunma olarak kullanılması genel olarak tartışmalı bir durum. Çünkü sanıkların kışkırtılmaya izin verdikleri için daha hoşgörülü muamele görmelerini sağlıyor gibi görünüyor. Sosyal davranışa ilişkin baskın görüş, kışkırtıldığında sözlü olarak yanıt vermenin ve kışkırtma devam ederse uzaklaşmanın kabul edilebilir olacağı şeklinde olursa, bu, savunma eşiğini belirleyecektir. *4

Fotoğraf: Serra Akcan - Haksız Tahrik İndirimi’ne karşı protesto, Beyoğlu, İstanbul. Kasım 2009

Şimdi Türkiye’deki yasada haksız tahrikin ele alınışına bakalım. Madde 29- (1) Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.” *5 Bu maddede şu kelime öbeği dikkat çekiyor: “haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elem” Bu, o kadar muğlak bir tanımdır ki hukuk bunu olur olmaz her şeye kullanabilir. Bunu açıklamak için kelime ve kelime öbeklerini ele alalım. Haksız kelimesi, kime göre neye göre haksız? Bunun sınırlarını kim belirliyor? Haksız bir fiil, peki… Örneğin bir erkek, bir kadının yanında kendisi olmadan sokağa çıkmasını istemiyor, bu durumda kadının sokağa çıkma talebinde bulunması haksız tahrik’e mi giriyor? Diyelim, bu örnek olayda kadın erkeğin istediğine boyun eğmeyerek sokağa çıkıyor. Bunun üzerine erkek hissettiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında iken kadını öldürüyor ve Türkiye’deki bir hakimin karşısına çıkıyor. Hakim, kişinin hak ve özgürlüklerinin kısıtlanıyor olması hâline aldırış etmeden, bu maddedeki kelimelerden feyz alarak faile güzel bir indirim sağlıyor, sonra dönemin başkanı hoş bir af çıkarıyor, oluyor mu katil özgür, işte bu kadar! Peki tekrar bu maddenin açıkladığı anlamdan hareket edersek, hangi kişi diğer bireyin hissettiklerinden sorumlu olabilir? Bir kişi, bir duruma çok kolay sinirlenebilirken bir diğeri çok daha sakin davranabilir; bu davranışları çoğu zaman kişinin içerisinde yetiştiği aile ve çevre belirler. Dolayısıyla hiddet veya şiddetli elem kişiye özgüdür ve yorumsaldır. Kişi, nefsi müdafaa dışında ve akli dengesinin olmaması hâlindeki bütün saldırı eylemlerini seçerek ve bilerek yapar, yani o anda yapmamayı seçme şansı vardır. Kişinin öfkelenmesi olağandır ama öfkesini dışarı vururken davranışlarını kontrol etmekle yükümlüdür. Her bireyin özgürlüğü başka birisinin beden bütünlük sınırlarına girdiğinde biter.

Buradan hareketle Pınar Gültekin davasına bakalım. “Kararda, öldürülen Pınar Gültekin'in yaşadıkları evlilik dışı ilişkiyi Avcı'nın eşi ve çevresine söylemekle tehdit ettiği belirtildi. Bu durumun TCK'nın 107. maddesinde düzenlenen şantaj suçunu oluşturduğu ifade edilen kararda, "Sanık Cemal Metin'in de maktulün söz konusu haksız fiil içeren davranışlarından duyduğu öfke ile maktule yönelik söz konusu suçu işlediği dikkate alındığında mahkememiz yargılamasına konu somut olayda TCK'nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulama şartlarının tamamının gerçekleştiğinin kuşkuya yer vermeyecek şekilde sabit olduğu gözetilerek mahkemece sanık hakkında verilen cezada TCK'nın 29. maddesi uyarınca indirim yapılmıştır" denildi.” *6 Bu noktada toplumsal düzenin ne kadar erkek ekseninde döndüğünü bir kez daha anlıyoruz. Cemal Metin’in, eşini aldatıyor olma durumu hiçbir sorun teşkil etmezken Pınar Gültekin’in bunu eşine bildirme durumu tahrik unsuru sayılıyor. Erkek aldatır, erkek tahrik olur, erkek saldırır, erkek öldürür ve alnının akıyla bütün yaptıklarından sıyrılır. Toplumsal düzenimizin özeti bu.

Hukuk, ele alınış biçimi olarak baktığımızda hiç de eşitlikçi görünmüyor, adaletin eril tahakkümü olarak kullanarak adalet kelimesinin de içini boşaltıyor. Bu nedenle bir kez daha, tam da 25 Kasım’da bu mücadelenin ne denli önemli olduğunu, eril dayanışma dışında kalan bizlerden birini daha kaybetmemek için bu hukuksal ve toplumsal olarak erkek ekseninde kurgulanmış düzeni bozmanın ne denli gerekli olduğunu görüyor ve bu düzen değişene kadar mücadeleyi asla bırakmıyoruz.

*1 https://sozluk.gov.tr/

*2 "Provocation and self-defence in intimate partner and sexual advance homicides" (PDF). Briefing Paper No 5/2012. NSW Parliamentary Research Service. August 2012.

*3 "Provocation and self-defence in intimate partner and sexual advance homicides" (PDF). Briefing Paper No 5/2012. NSW Parliamentary Research Service. August 2012.

*4 Hannah v. Commonwealth, 153 Va. 863, 870, 149 S.E. 419, 421 (1929)

*5 https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuat?MevzuatNo=5237&MevzuatTur=1&MevzuatTertip=5

*6 https://tr.euronews.com/2022/06/25/pinar-gultekin-davasinda-gerekceli-karar-haksiz-tahrik-indiriminin-nedenleri-ne